是否遵守公开、公正的法律程序，成为衡量现代司法审判行为是否正确的重要标准。

四 法律修辞在司法过程中固然有不可或缺的重要作用，但我们也应该区别看待它在不同司法环境中的作用。究其理由，或者成文法的条文语意暧昧、可以二解，或者法律规范之间互相抵触，无所适从，或者对于某种具体的案件法无明文，或者墨守成规就有悖情理，因而不得不法外通融，如此等等，不一而足。

45孙光宁：《判决书写作中的消极修辞与积极修辞》，载《法制与社会发展》2011年第3期。就此而言，我们应当正确认识法律修辞在司法过程中的作用，既要重视修辞在司法过程中的正当作用，也不能过度夸大它的有用性。科学主义认为，人类社会的一切问题都可以通过科学实验得到证实，并获得确定性答案，无法通过科学手段得到证实的问题都是无意义的。在总体上、宏观上把握自然界与人生社会，达到认知上的满足"44。③.17.18[古希腊]亚理斯多德等：《诗学、修辞学、喜剧论纲》（罗念生全集第一卷），罗念生译，上海人民出版社2007年版，第151、147、148页。

36[法]达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第132页。在这种不确定性大行其道的法学环境中，法官如何"自由而不专断地"作出令人信服的判决？于是，法律论证理论被引进，作为三种最主要论证方法之一的修辞方法亦开始受到关注39，并在近两年得到迅速发展。"沉默的螺旋"理论认为，人对社会的适应天性决定了个体在表达自己观点时首先要考察周围的意见环境，自己的观点与"优势"意见相符合时会倾向于积极大胆的表明立场，自己的观点与"劣势"意见相符合时则会屈服于优势意见的压力而倾向于保持沉默。

中国传媒对权力的依附特征表面上加强了传媒对公共权力的监督能力，实质上恰恰消弱了传媒的独立性、消弱了传媒自身对社会环境的监督、控制能力，使其在社会中的公信力下降。第三，民意作为人民的意志，如果没有经过表达，或者没有经过广泛的表达，这样的意志是否称为民意。而中国传媒自出生开始就没有离开过党的怀抱，即使是在社会转型时期的今天，相对于其他社会领域的多元化趋势日益明显的状况，中国传媒自上而下口径一致的同质化现状并没有太多改观。另外，尽管网络平台能够为民众提供一个平等对话的机会，但由于网站信息的同类搜索以及虚拟社区集体民意的同质化原因，往往会导致网络信息的自主"协同过滤"，致使网民听到和看到的只是自己的回音和影子。

一些传统的权威传媒，由于过度依附于党和政府的权力支配，社会影响力日趋下降。这一改判行为引起强烈的社会反应，各类媒体假借"民意"之名，铺天盖地般讲述刘涌罪行，"刘涌当杀"成为绝对的优势意见。

" 在这个意义上，现代传媒具有了身份上的二重性：它一方面依旧作为民众与政府之间的信息传播中介存在。传媒所提供的"意见环境"未必是民众意见真实状况的客观反映，传媒有时强调的可能是少数人的意见、或者并非真实的意见，也会被民众舆论当作"优势"意见而加以附和，从而引起"沉默的螺旋"过程的启动，最终向社会呈现一个并非真实的意见对比状况。传媒可以宣传国家政策、引导民众舆论方向、监督政府运行过程，因而经常被赋予多重身份：政府的代言人、公益机构的代表、民众的喉舌。民意也是社会法治的基础。

29.廖奕：《法官如何正义地思考--因应网络舆论的司法行为理论》，载《政法论丛》2010年第4期。（4）趋利效应，现代社会的市场化经营策略迫使传媒在过滤传播信息时，必然会选择关注更有利于传媒自身利益的事件，而不是因为民意的多元而同等关注，传媒的趋利效应也会减弱其再现民意的真实程度。一个重视民意的政府是拥有合法统治基础的政府，一个忽视民意的政府将是失去统治合法性的政府。若把整个社会看作是一个大的权力运作系统，那么，传媒在这个社会权力网络中发挥的作用越来越大，政治、经济、文化、科技等社会的各个层面莫不受其影响。

民意主体的多元也就意味着民意内容的多元，多元民意必然会在一个合适的时间和空间产生交集。尤其是在通过国家强制力解决社会矛盾的司法过程中，法院或法官作为司法权力的掌握人，能否认真、平等对待每一主体的权益诉求，实际上意味着国家能否平等对待每一类型的民意。

如长时间看电视的人对于社会现实的看法会更接近于电视中所呈现的景象，若电视中经常充斥暴力情节，人们会加重对社会环境危险程度的认识。" 如法学中的"公众"一词，既可以指自然人，也可以指法人、或其他社会组织，因此，法学中的民意在类型上也应有自然人民意、法人民意和其他社会组织民意，在数量上有全体民意、多数民意和少数民意之分。

关键词：民意 民意表达 传媒控制 司法公正 在现代民主法治社会，民意具有非常重要的地位。尊重民意，不仅要尊重多数的、正义的民意，也要尊重少数的、非正义的民意，如此才能有效推进司法领域、乃至整个社会的平等与公正。2009年第十一届全国运动会组委会委托山东省民意调查中心，就十一运会的举办在山东省进行民意调查，据十一运会组织者介绍，"大型民意调查，是全民全运理念的体现。早在古希腊的城邦体制中就已经有了民意的观念，亚里士多德的《政治学》和马基雅维利的《君主论》都高度评价了民意、民意表达的重要性。是媒体并非有意却在事实上引导着公众不加思考地加入"刘涌该杀、不杀刘涌不足以平民愤"的议题讨论，形成绝对的优势意见，左右人们的判断，最终影响司法决策。这就如福柯所认为的那样，"现代媒体已经直接成为社会权力网络的一个重要构成部分，它本身就是一种权力系统，并同整个社会的权力网络保持不可分割的关系。

通过选举行为，民众把民意表达的权利赋予代表，而后通过代表正式向政府表达自己的意愿。间接影响，通过影响法官的"上级机关"或"上级领导"，然后再由该机关或领导干预法官裁判，即媒体-舆论-权力-法官途径。

36.孙笑侠：《司法的政治力学--民众、媒体、为政者、当事人与司法官的关系分析》，载《中国法学》2011年第2期。对于此种情况，密尔的判断可谓精辟："假定全体人类统一执有一种意见，而仅仅一人执有相反的意见，这时，人类要使那一人沉默并不比那一个人（假如他有权力的话）要使人类沉默较可算为正当。

另一方面，网络传媒的迅速扩张，也对民意的真实表达带来一些不利的影响。表达一种民意，实际上就是'否定'另一种民意。

当某种更高权力可以从所谓的公共利益需求出发，要求传媒对社会系统中的某一部分如司法权进行舆论"监督"时，也就意味着该权力也能够以同样冠冕堂皇的理由制止传媒的自由表达与合法监督，借传媒之名非法干预司法过程。司法裁判过程可以合理考量民意， 因为法官的判决并非是仅存在于法律的真空体系中，法官作为"适用规则的社会工程师"， 必须努力结合社会实际理解法律，才能获得法律的真谛。当传媒对符合当前社会主流价值观念的重要事件予以强调时，就能够引导民众在安排个人行为时首先考虑与这些价值观念相关的标准。司法对民意的考量，是法官自主权衡的过程，但这一过程必须在法律允许的范围内进行，必须有利于法律目的、有利于法律正义的实现，对民意的考量必须服从于法律的正确适用。

其次，基于党管媒体的传统，许多媒体本身就是党委宣传部直接管辖的一个职能部门，它们的声音代表着同级党委的立场，对这些媒体而言，新闻报道与监督行为具有权利与权力的双重属性，权利是宪法赋予它们的新闻舆论监督权利，权力则是主管机关的权力延伸。" 近几年发生的孙志刚事件、周久耕事件、华南虎事件、杨达才表哥事件等，无不体现民众通过网络参与新闻事件议程设置的能力在不断提升，促进了公共权力运作程序的公开与透明。

在那里，交往之流被以一种特定方式加以过滤和综合，从而成为根据特定议题集束而成的公共意见或舆论。就此而言，认可并认真对待民意的多元化，是有效解决现今社会多层次矛盾的基本前提。

以传媒监督与司法运行之间的关系为例，有人总结了传媒影响司法的两个途径：直接影响，通过制造社会舆论影响法官裁判，即媒体-舆论-法官途径。选举是一种较为正式的民意表达方式。

新兴媒体类型的多样性，为民意提供了更多、更灵活的表达途径，契合了民意多元化的特征。刘建明同样将"人民"一词融入民意概念之中，"民意是人民意识、精神、愿望和意志的总合，是社会的主导意见。" 从另一个角度讲，中国传媒对权力的依附导致传媒严重同质化，难以及时向公共领域传达多元的民意诉求，这也是中国传媒社会公信力下降的一个重要原因。23.参见钱超：《论民意表达》，复旦大学博士学位论文，2008年，第156-157页。

据上分析，传媒向民众提供的象征性现实若是能够恰当表达当前社会主流价值观念，民意就会不自觉地围绕这一方向形成，从这个角度讲，现代社会中传媒控制力的增强有利于民意的正确形成与表达。2.[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2005年版，第33页。

在这种优势意见的笼罩下，一些即使是有着较高社会影响力的学者的理性评论，也沦为弱势的少数人意见，成为舆论攻击的对象。" 也有学者直接将民意的主体资格赋予"人民"这一抽象概念，如吴顺长认为，"民意不单单是人民范畴中某个群体或某个个体的政治主张和思想愿望，而是人民这个集合体的意向趋势，它所反映的总是社会上绝大多数人的共同意志"。

总体而言，中国传媒过分依赖权力支撑，没有获得完全独立的市场经济主体地位，难以真实表达多元民意。网络所代表的民意是有偏性的，具有网络知识和网络应用能力的人口群体与非网络群体有很大差别：高知识群体使用网络的比例高于农民和工人，经济富裕群体高于社会弱势群体，青年群体高于中老年群体。